Quem exerce função pública, contrata com a Administração ou gere recursos públicos convive com um risco que não aparece nos manuais de gestão: o de ver um ato administrativo, uma decisão de governo ou um contrato transformado, anos depois, em acusação de improbidade administrativa. E há uma confusão, disseminada inclusive entre gestores experientes, que precisa ser desfeita: irregularidade não é improbidade. A improbidade é a desonestidade funcional qualificada, e entre o erro administrativo e ela existe uma distância que a lei, hoje com todas as letras, obriga a acusação a atravessar com prova. Essa distância tem nome técnico: o elemento volitivo.
A Lei 14.230/2021 reescreveu a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) e fixou o que a melhor doutrina sempre sustentou: não existe ato de improbidade sem dolo, assim entendida a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, não bastando a voluntariedade do agente. A modalidade culposa deixou de existir. O mero exercício da função, a divergência interpretativa sobre a lei, a decisão amparada em parecer, a inabilidade do gestor, nada disso, por si, configura improbidade. A acusação precisa demonstrar que o agente quis o resultado ímprobo, e essa demonstração não se presume do cargo, não se extrai automaticamente do dano e não se deduz da irregularidade formal. Quem acusa carrega o ônus de provar a intenção, e intenção se prova com fatos, não com adjetivos.
Foi nesse exato terreno que se decidiu uma Ação Civil Pública respondida por cliente do escritório em São Paulo. A ação foi julgada improcedente, e o eixo da defesa foi precisamente o elemento volitivo: a demonstração analítica de que os fatos imputados, ainda que pudessem ser discutidos sob outros ângulos, não revelavam em momento algum a vontade dirigida ao resultado ilícito que a lei exige. A defesa não se limitou a negar, decompôs a acusação: para cada imputação, a pergunta que a lei impõe, onde está a prova do dolo?, e para cada resposta ausente, a consequência jurídica correspondente. Quando a acusação não atravessa a ponte do elemento subjetivo, a improcedência não é favor do juízo, é imposição do sistema.
A lição serve a todo agente público, político, gestor ou contratado da Administração que responda ou tema responder a uma ação dessa natureza. Primeira: a defesa em improbidade é técnica antes de ser retórica, e começa pelo mapeamento do elemento subjetivo em cada imputação. Segunda: a documentação contemporânea aos atos (pareceres, justificativas, processos administrativos bem instruídos) é o melhor seguro contra a acusação futura, porque demonstra a boa-fé no momento da decisão, que é onde o dolo se afere. Terceira: responder a uma ação de improbidade não é ser ímprobo, e o desfecho depende, em enorme medida, da qualidade com que a defesa obriga a acusação a cumprir o ônus que a lei lhe impôs.
Cada ação tem contornos próprios, e nenhum resultado anterior assegura resultado futuro. O que este caso demonstra é o método: no regime atual da improbidade, o processo se ganha ou se perde no elemento volitivo, e é por ele que a defesa séria começa.